Após o desfecho do julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, conhecida como a Tese do Século (RE 574.706), nasceram outras teses, denominadas de teses filhotes, e a exclusão do ICMS-ST foi uma delas.
Porém, em relação ao ICMS-ST, o STF, no RE 1.258.842, reconheceu a ausência de repercussão geral sobre o tema, firmando a tese de que é infraconstitucional a controvérsia relativa à inclusão, na base de cálculo do PIS e da COFINS, do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva (Tema 1.098).
No início de 2021, a 2ª Turma do STJ negou de forma unânime que uma empresa excluísse o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. A opinião diverge da 1ª turma. Recentemente, o Ministério Público Federal (MPF) se posicionou de forma favorável à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Da tese
Na substituição tributária do ICMS, a responsabilidade pelo imposto devido em relação às operações ou prestações de serviços é atribuída ao contribuinte substituto, em face do substituído. A sistemática de substituição tributária consiste no recolhimento do imposto por contribuinte diverso (substituto) ao invés daquele que pratica a operação de venda de mercadorias (substituído).
Nesta modalidade, o recolhimento do ICMS é realizado pelo contribuinte substituto uma única vez e de forma antecipada, antecedendo todas as outras operações subsequentes da cadeia de produção até que o produto chegue ao consumidor final.
Dessa forma, aquele que vem depois na cadeia (o substituído), alega que o ICMS-ST recolhido na etapa anterior incorpora-se ao custo de compra dos bens revendidos ao consumidor final, compondo indevidamente o seu faturamento ou receita bruta, que é a base de cálculo das contribuições.
Análise do Superior Tribunal de Justiça
Preliminarmente, ao analisar o recurso especial interposto por um contribuinte, o STJ concluiu que esta matéria seria constitucional (RESP 1.852.225/RS). De acordo com o entendimento do tribunal, o ICMS-ST é repassado pelo substituído ao substituto quando da aquisição da mercadoria e, posteriormente, é repassado pelo substituto ao Fisco Estadual. Ou seja, o que se discute é se este montante do ICMS-ST deveria ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS apurado pelo substituto por não se tratar de receita daquele contribuinte, mas sim do Estado.
O entendimento segue na linha do caso do ICMS na base de cálculo destas contribuições. Sendo assim, o que se pretendia incialmente, seria a análise da possível ofensa ao artigo 195, inciso III, alínea b, da Constituição Federal de 1988, matéria de cunho constitucional. Todavia, como citamos inicialmente, o STF decidiu que a última palavra sobre esse tema será do STJ ao considerar o assunto infraconstitucional.
Diante da controvérsia sobre o tema, a Primeira Seção do STJ decidiu afetar os Recursos Especiais 1.896.678 e 1.958.265, ambos de relatoria do ministro Gurgel de Faria, para julgamento sob o rito dos repetitivos.
A questão submetida a julgamento foi cadastrada como Tema 1.125 na base de dados do STJ e está ementada da seguinte forma: “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído”.
O colegiado determinou ainda a suspensão, em segunda instância e no STJ, dos recursos especiais e dos agravos em recurso especial fundados na mesma questão de direito, conforme o artigo 256-L do Regimento Interno do STJ.
Posição do MPF sobre a exclusão do ICMS-ST da base do PIS e da COFINS
No mês de julho, o Ministério Público Federal apresentou parecer nos autos do Recurso Especial nº 1.958.265, representativo do Tema Repetitivo 1125, por meio do qual o STJ definirá se é possível, ou não, excluir o valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.
Para o MPF, o ICMS-ST é uma antecipação convencional do ICMS, por isso, não poderia ser adotado entendimento diferente do que o Supremo Tribunal Federal aplicou ao decidir pela exclusão do ICMS da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
De acordo com o MPF, vedar a exclusão do ICMS-ST da incidência das contribuições ao PIS e à COFINS significaria tratamento desigual entre os contribuintes, pois cada Estado tem uma lei específica para a Substituição Tributária dependendo da empresa, e a sistemática de pagamento do ICMS de uma determinada mercadoria poderá, ou não, ser de Substituição Tributária.
Conforme o parecer assinado pelo subprocurador geral da República, José Bonifácio Borges de Andrada, “o recolhimento antecipado não pode privar o contribuinte que foi substituído de excluir o imposto da base das contribuições federais”.
Caso a decisão da Primeira Seção da Corte Superior for no mesmo sentido do entendimento do MPF, será possível excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS, possibilitando uma redução da carga tributária aos contribuintes substituídos e a recuperação dos valores pagos indevidamente.
O parecer do MPF é uma esperança para os contribuintes, uma vez que o órgão ministerial reforçou os principais argumentos quanto à ilegalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS.
Atualmente o processo segue em curso.
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