No dia 08 de fevereiro de 2023 o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou dois recursos extraordinários – RE 955227 (Tema 885) e RE 949297 (Tema 881). Tais julgamentos tinham como objeto a análise dos efeitos da coisa julgada em matéria tributária. O Plenário do STF considerou que uma decisão definitiva, a chamada “coisa julgada”, sobre tributos recolhidos de forma continuada, perde seus efeitos caso a Corte se pronuncie em sentido contrário.

Tese fixada no julgamento

Ao analisar o impacto das decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade. É importante destacar que, antes da instituição do regime de repercussão geral, tais decisões não afetavam automaticamente a coisa julgada formada em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

No entanto, as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral têm um efeito diferente. Interrompendo automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nessas relações. É fundamental observar que, nesses casos, é necessário respeitar a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, dependendo da natureza do tributo em questão.

Coisa julgada – Contexto geral

Em resumo, o STF determinou que decisões do STF em controle concentrado suspendem automaticamente os efeitos da coisa julgada. Isso significa que se o Supremo proferir uma decisão em repercussão geral que confirme a constitucionalidade de tributo, todas as decisões favoráveis, ainda que já transitadas em julgado tem os seus efeitos suspensos.

Dessa forma, se a empresa possui uma ação judicial transitada em julgado para não recolhimento de tributo e exista uma decisão do STF em foro de repercussão geral emitida posteriormente contrária à decisão da empresa, os tributos passam a ser devidos automaticamente.

Citamos abaixo alguns exemplos de ações judiciais que são impactadas pela decisão:

• Não recolhimento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL;
• IPI na revenda de produtos importados;
• COFINS para prestadores de serviços;
• INSS sobre 1/3 de férias.

Também é necessário avaliar as autoridades fiscais que podem exigir os períodos. As empresas podem possuir períodos em que lançaram o tributo por meio de auto de infração ou períodos em que nunca exigiram o tributo. Para cada situação, pode haver um tratamento diferente a ser aplicado.

Tipos de tributos que STF se pronunciou

A decisão que estipulou a perda de efeitos de uma sentença definitiva (transitada em julgado, sem possibilidade de recurso), caso o Supremo tome uma decisão contrária, foi unânime e vale apenas para tributos recolhidos de forma continuada, ou seja, aqueles cuja cobrança se renova periodicamente, como a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Nos casos dos tributos cobrados uma vez só, como, por exemplo, o ITBI, que incide sobre a venda de um determinado imóvel, se houver uma decisão transitada em julgado, como a relação é única, esse direito permanece, mesmo após decisão contrária do STF sobre o tema.

Conforme o ministro Barroso, o STF entendeu que no caso das relações tributárias continuadas uma decisão anterior que considere determinado tributo inconstitucional perde eficácia após decisão do STF reconhecendo sua validade. Isso faz com que a retomada do pagamento seja obrigatória, mesmo para os contribuintes que já tinham decisões definitivas de outras instâncias desobrigando o recolhimento. Mas ele deixou claro: não se cobra para trás. Somente para frente, após a decisão do STF de 2007.

Por quê o STF reverteu nesses casos a “coisa julgada”?

O ministro salientou que a coisa julgada – o direito adquirido a partir de uma decisão judicial sem possibilidade de recursos – vale enquanto permanecerem as mesmas condições fáticas e jurídicas. No entanto, quando a Suprema decide que um tributo é devido, a partir daquele momento, todos devem pagar.

Barroso destacou a importância de que um determinado tributo incida sobre todos os atores do mercado, caso contrário, quem tiver obtido uma coisa julgada antiga tem uma vantagem competitiva em relação aos concorrentes, em decorrência da desigualdade tributária.

Qual foi o caso concreto decidido?

Em 1992, algumas empresas conseguiram na Justiça o direito de não pagar a CSLL, e o caso transitou em julgado em outra instância. Porém, em 2007, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 15, o STF afirmou que a contribuição era constitucional e deveria ser paga. O Supremo se pronunciou no sentido de que a partir daquela decisão, todos deveriam ter passado a pagar o tributo.

Efeito surpresa

Conforme o ministro Barroso, desde que o STF tomou a decisão em 2007, nenhuma empresa pode dizer que foi pega de surpresa. Para ele, o entendimento do STF não cria insegurança jurídica, pois quem deixou de pagar depois que a Corte validou a cobrança e não provisionou recursos para esta finalidade fez uma “aposta”.

Importante mencionar um trecho do seu posicionamento: “A insegurança jurídica não foi criada pela decisão do Supremo. A insegurança jurídica foi criada pela decisão de, mesmo depois da orientação do Supremo de que era devido, continuar a não pagar e a não provisionar. (…) Se você for num cassino e fizer uma aposta você está num quadro de insegurança jurídica e pode ganhar ou perder.

O entendimento valerá para todos os processos?

A decisão foi tomada em sede de repercussão geral. Portanto, a decisão valerá para todos os casos semelhantes que corram em outras instâncias.

Pelo entendimento dos ministros, se o tributo for imposto e considerado constitucional, ele só será cobrado no ano seguinte. Se for contribuição, três meses depois da decisão.

O ministro Barroso ainda esclareceu que, no caso da CSLL, uma inequívoca decisão anterior do Supremo afirmava que o tributo era devido. A Corte entendeu que não deveria fazer a chamada modulação e determinou que as empresas recolhessem os valores passados, respeitando o prazo de prescrição. Caso haja outro tributo, em situação fática ou jurídica distinta, o STF poderá decidir se haverá ou não modulação.

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