O STF divulgou que retomará o julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 em 12 de abril. Essas ações questionam a constitucionalidade da Lei Complementar (LC) 190/2022, que editou regulamentação para o DIFAL, previsto na Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996).

Detalhes da discussão sobre a cobrança do DIFAL

Desde a instituição da Emenda Constitucional 87/2015, que estabeleceu nova sistemática de recolhimento do Difal, os contribuintes se insurgiram pela ausência de Lei Complementar que regulamentasse a exigência do imposto previsto no artigo 155, §2º, VII e VIII da Constituição. Essa controvérsia foi agravada pela edição de legislações estaduais e do Distrito Federal que instituíram a cobrança do Difal sem o amparo constitucional.

No entanto, em janeiro de 2021, o STF concluiu o julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema STF nº 1.093) sob a sistemática de repercussão geral. A maioria dos votos fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS-Difal, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, somente pode ser exigida mediante a edição de Lei Complementar que regulamente normas gerais sobre o imposto.

O STF decidiu modular os efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento. Isso significa que a decisão sobre a inconstitucionalidade da cobrança só passaria a produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022. Exceto para as ações que já haviam sido ajuizadas antes do fim do julgamento.

Em 5 de janeiro de 2022, a Lei Complementar nº 190 foi publicada, alterando a Lei Kandir e regulamentando a cobrança do Difal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Ocorre que, não foi respeitado o princípio da anterioridade anual, ou seja, de acordo com lei, a cobrança seria realizada ainda em 2022.

ADI – Anterioridade anual e nonagesimal.

Atualmente tramitam no STF três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs), sendo que as discussões estão relacionadas à observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

A primeira ADI, de nº 7066, foi movida pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (ABIMAQ). Ela representa os contribuintes, e defende que o Difal deve ser exigido somente a partir de 1º de janeiro de 2023, respeitando-se a anterioridade anual.

Já as ADIs nº 7070 e nº 7078 foram propostas pelos governadores dos Estados de Alagoas e Ceará, respectivamente. Elas buscam garantir a cobrança do diferencial de alíquotas desde a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, sem a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal. Os governadores argumentam que a lei apenas definiu uma sistemática de distribuição e adequação do ICMS em operações interestaduais que já era praticada pelos Estados. Sem configurar um novo tributo ou aumento de tributo.

Dessa forma, os contribuintes que entraram com ação arguindo o direito ao não recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS considerando o Princípio da Anterioridade deverão aguardar o julgamento das ADIs para que sejam tomadas as providências.

ADI 7158

Foi proferida pelo STF a decisão de manter as normas referente a aplicação do DIFAL nas operações interestaduais. Tal decisão foi publicada no dia 10 de fevereiro – STF, ADI 7.158, e julgou improcedente, por unanimidade, os pedidos em ADI que contestavam as normas que regem o DIFAL no negócio de distribuição interestadual de mercadorias

A ADI 7158, não mencionou a forma de cálculo, mas sim as alterações promovidas pela LC 190/22. A LC somente disciplinou o local de arrecadação do diferencial de alíquota, já que esse era um pontos que gerava muita discussão entre os Estados, uma vez que cada Estado pleiteava o produto dessa arrecadação.

Restou decidido que a LC 190/22 teve por objetivo somente disciplinar o local de arrecadação do Difal. Desta forma, ficou estabelecido que o Estado destinatário, para efeito de recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, é aquele em que efetivamente ocorreu a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação de serviço.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedentes os pedidos formulados na ação direta, para reconhecer a constitucionalidade do § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, fixando a seguinte tese: “É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015″.

O que é DIFAL não contribuinte?

Difal não contribuinte é o Diferencial de Alíquota do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) que incide sobre a diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual aplicável nas vendas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Em outras palavras, trata-se da cobrança do ICMS que ocorre quando uma empresa de um estado vende para um consumidor final (pessoa física ou jurídica) em outro estado que não é contribuinte do ICMS. Ou seja, que não é registrado como empresa no cadastro de contribuintes do imposto. A cobrança do difal não contribuinte foi regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022.

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