Com a fixação da tese do século, sobre a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), através do julgamento do RE 574.706/PR, surgiram outras teses sobre a composição da base dessas contribuições. Uma das principais é a exclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS) da base de cálculo do PIS e COFINS. O argumento das empresas é que, semelhante ao ICMS, o ISS não compõe o faturamento da empresa.

A tese está em julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) – tema 118 (RE 592616).

O relator do caso, ministro Celso de Mello, fixou a tese: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte”.

A tese prevê, tanto a desoneração do imposto, como a possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento do processo.

O processo ainda está em curso no STF, com placar empatado em 4 a 4. O julgamento foi suspenso em razão de pedido de destaque do ministro Luiz Fux, devendo ser reincluído em pauta para julgamento presencial.

Quais empresas podem se beneficiar com a tese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS?

Poderão se beneficiar as empresas prestadoras de serviço, contribuinte do ISS. Ou seja, qualquer empresa, optante pelo lucro real ou presumido, que preste serviços de acordo com a Lei Complementar nº 116/03.

Ainda, importante destacar que, para a empresa se beneficiar, esta deverá pagar ISS de fato, pois no caso de isenção, não incidência do imposto nas suas operações, por exemplo, não haveria ISS para ser excluído das bases das contribuições.

As empresas já podem deduzir o ISS da base de cálculo do PIS e COFINS?

Atualmente, é recomendável que os contribuintes que ainda não ajuizaram ação, que o façam o quanto antes, com o objetivo, não apenas de poder excluir o ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, como também de garantir a possibilidade de restituição ou compensação dos valores pagos no passado, com início em 5 anos prévios à interposição da medida.

Se o STF manter o mesmo padrão de modulação de efeitos, como no julgamento da exclusão do ICMS das bases das contribuições, a decisão poderá beneficiar as empresas que não tiverem ingressado com a ação até a data do julgamento somente com relação aos fatos geradores posteriores àquela data, ou seja, não lhes será garantida a restituição ou a compensação dos valores pagos a maior no passado, apenas dos fatos geradores a partir da decisão.

Há expectativa de que a modulação de efeitos seja semelhante à que foi decidida na tese acerca da exclusão do ICMS, onde também se beneficiaram as empresas que não ingressaram com a ação, porém, como o impacto aos cofres públicos é grande, não há como prever o que será decidido pelo Supremo.

As empresas têm tido êxito ao entrar com ação para excluir o ISS da base de cálculo do PIS e COFINS?

Apesar de ainda não ter uma decisão de mérito do STF, algumas cortes federais (TRF) estão aplicando os fundamentos da decisão do STF sobre ICMS, ou seja, que a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS é direito dos contribuintes, sob a tese de que o ISS não constitui receita, mas sim receita dos municípios e do Distrito Federal.

Nesse sentido, fazendo uso do posicionamento adotado pelo Supremo quanto à definição dos conceitos de receita e faturamento e à não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, os TRFs, além de estarem excluindo o imposto estadual dessas contribuições – já que o efeito da decisão do STF é vinculante – também estão usando a tese firmada na Corte para determinar que o valor recebido pela pessoa jurídica a título do ISS também não deve ser considerado como parte de sua receita ou faturamento tributável.

Isso porque, assim como o ICMS, o ISS também é um imposto indireto, dessa forma, o contribuinte, ao receber o pagamento pela operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço, irá repassar parte do valor ao Estado ou Município competente, de forma que o valor referente ao imposto arcado pelo comprador ou tomador passará pelo caixa do contribuinte de forma temporária, não caracterizando, portanto, um ingresso definitivo.

É possível analisar que há diversas posições favoráveis nos tribunais federais (TRF da 1ª Região, processo nº 0056166-81.2014.4.01.3400/DF, TRF da 2ª região, processo nº 0161392-52.2015.4.02.5101/RJ), sob o argumento de que a tese aplicada ao ICMS também pode ser adotada para o ISS.

Todavia, a decisão não tem sido unânime. O TRF da 4ª Região, por exemplo, negou recentemente recurso de uma rede de academias de ginástica do Paraná que pedia a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS (5059150-86.2021.4.04.7000/TRF). A 2ª Turma decidiu que não é possível aplicar as premissas firmadas pelo STF relativas ao ICMS, ao ISS.

A 4ª Vara Federal de Curitiba julgou improcedente a ação e a autora recorreu ao tribunal, porém segundo a relatora, desembargadora Maria de Fátima Freitas Labarrère, argumentou, que, à primeira vista, seria possível aplicar as premissas firmadas pelo STF, no julgamento do Tema nº 69, para resolver a questão. Porém, avaliou que o tema sequer começou a ser julgado e, além disso, os fundamentos em que o STF se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente ao ISS.

Ainda, é importante mencionar que, após eventual decisão favorável, o contribuinte ainda deve esperar as orientações de como proceder com a exclusão do ISS da base do PIS e COFINS. Com relação ao ICMS, a diretriz dada foi no sentido de excluir o ICMS destacado na nota fiscal, e o manual da EFD Contribuições foi alterado, de modo a viabilizar a exclusão do imposto.

Para o ISS não deve ser diferente, porém, deve-se aguardar a devida regulamentação.

Já ajuizou a ação sobre a tese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS? Entre em contato conosco e saiba como podemos te ajudar.

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